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2005.10.26

衆議院法務委員会の参考人として発言したこと

 最近では、今特別国会での共謀罪法案の成立はなくなったということで、どちらかという安堵する内容のブログが散見されるが、衆議院法務委員会では着々と審議が続けられている。
【追記 なお、特別国会では、共謀罪法案は成立せず、継続審議とされた。舞台は、来年の通常国会へ移ることになった。】

 私は、本年10月26日、衆議院法務委員会から参考人として招致され、最初の意見陳述(約20分間)で、以下のように発言した。私の担当は、共謀罪そのものではないが、何かの機会なので、私の発言内容を紹介しておきたい。なお、実際の発言は、これとは多少異なっているが、ここでは朗読用原稿をそのまま紹介したい。

 私は、「犯罪の国際化及び組織化並びに情報処理の高度化に対処するための刑法等の一部を改正する法律案」(以下「改正案」と言います)のうち、ハイテク犯罪に対処するとともに、サイバー犯罪に関する条約(以下「サイバー犯罪条約」と言います)を締結するための国内法整備の部分について、次のとおり意見を述べます。

1 まず、前提となっている欧州評議会のサイバー犯罪条約に対する評価について意見を述べます。

 この関係で、まず、指摘しておきたいのは、サイバー犯罪条約の手続法に関する規定の適用範囲は、同条約14条2項によって、コンピュータ・システムによって行われる全ての犯罪に適用されるという点です。いわゆるサイバー・テロの場合だけでなく、ごく普通の犯罪においてもコンピュータが手段として使用されていれば、サイバー犯罪条約が適用されますので、その適用範囲は極めて広くなっています。

 サイバー犯罪条約は、現在までに、42カ国が署名し、11カ国が批准しておりますが、先進主要国は、アメリカを含め、まだどこも批准しておりません。その理由としては、市民からは、インターネット上のプライバシーの保護や通信の秘密などの人権保障が後退することへの危惧が出され、IT産業界からは、過大な経済的負担の増加についての危惧が出されているからと言われています。
 欧州評議会のオブザーバーである日本だけが、サイバー犯罪条約を急いで批准する必要性は認められず、その国内法整備についても慎重に審議されるべきであると考えます。

 サイバー犯罪条約には、法執行機関が、ネットワークを通じて行われる通信に干渉し、そのコミュニケーションにおけるプライバシーを侵害するとともに、情報や思想の伝達する自由を侵害するおそれがある規定が含まれています。
 特に、サイバー犯罪条約20条は、留保しない限り、全ての犯罪について、通信履歴をリアルタイムで収集することを、同21条は重大な犯罪について、通信内容をリアルタイムで傍受することを、それぞれ実施するための立法を締約国に求めており、法執行機関に対して、極めて広い権限を与えようとしています。今回の改正案で全て対応されているとは考えられませんが、憲法21条2項後段が通信の秘密を憲法で保障し、通信履歴のようなものも含めて広く保護している我が国の法体系とサイバー犯罪条約20条が矛盾牴触しないかについては疑問があります。

 日本弁護士連合会は、サイバー犯罪条約について、2004年4月17日付の「サイバー犯罪に関する条約の批准に関する意見書」において、十分な議論がなされないまま同条約を批准することには反対することを表明するとともに、仮に批准するとしても、人権保障の観点から、各条項によって認められた条件の付加や留保を最大限行うことを求めていました。

 昨年の第159回通常国会において、サイバー犯罪条約を締結することについて国会で既に承認がなされておりますが、まだ、正式な批准手続はまだとられておりませんので、国内法整備については、条約の批准に当たって行う宣言や留保についてまだ検討の余地があることを前提に検討されるべきであると考えます。

2 次に、サイバー犯罪条約の国内法整備に関する刑法等一部改正案について意見を述べます。この点については、日本弁護士連合会は、法制審議会刑事法(ハイテク犯罪関係)部会で審議されていた際に、本日配布の2003年7月18日付の「ハイテク犯罪に対処するための刑事法の整備に関する意見」を公表していますので、併せてご参照いただければ幸いです。

3 まず、今回の刑法等一部改正案の基本的な姿勢に対する評価について述べます。

 我が国の刑事法制は、これまで、捜索差押え等の捜査の対象をあくまでも「有体物」に限定する立場を堅持してきました。これに対して、サイバー犯罪条約は、電子データそのものを捜索差押え等の対象とすることを前提として、新たな捜査手法を締約国が立法化することを求めており、我が国の法体系とは異なる法体系を前提として作られています。

 したがって、サイバー犯罪条約を批准するのであれば、刑事立法のあり方としては、捜索差押え等の対象を有体物に限定している現行の刑事法制を根本的に見直し、電子データないし情報を対象とする新たな法制を構築すべきであるとと考えられますが、刑法等一部改正案は、あくまでも有体物を前提とした従来の我が国の刑事法制の枠組みを基本的に維持しつつ、電子データないし情報に対する捜査に対して応急的に対処しようとしています。そのために、後で述べるリモート・アクセスに関する改正案のように、従来の有体物に対する伝統的な差押えのあり方をも大きく変容させるおそれを含んでいます。このような刑事立法のあり方が相当かどうかについては大いに議論がありうるところです。

 当委員会における7月12日の審議において、大林政府参考人は、捜査機関が濫用し、関係者の利益が不当に害するおそれがないよう法律上厳格な要件等を定めている旨を答弁しておりますが、後で述べるとおり、必ずしも法律上厳格な要件が規定されているとは言い難く、現場の捜査担当者の恣意的な判断によって濫用されるおそれがないとは言いきれません。
 以上を前提に、以下、具体的な改正案の内容について意見を述べます。

4 まず、刑法168条の2、同3として新設が提案されている不正指令電磁的記録等作成罪等について意見を述べます。
 改正案では、作成や提供等が禁じられる対象が「人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録」、「前号に掲げるもののほか、同号の不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録」とそれぞれ規定されております。

 しかしながら、ここで言う「意図に沿うべき動作」とか「その意図に反する動作」という表現は極めて曖昧であり、構成要件としては不明確と言わざるを得ません。

 次に、この構成要件では、ウイルスが感染したコンピュータからウイルスを除去するためのワクチンを作成するなど正当な行為についても処罰されるおそれがあります。

 この点について、当委員会における7月12日の審議において、大林政府参考人は、研究や実験目的の場合には、コンピューターウイルスを自分自身の電子計算機上で作動させるか、これを作動させることにつき承諾を得た第三者の電子計算機上で作動させる限り、この法律による目的がないということになるので処罰されない旨答弁しております。
 しかしながら、不正指令電磁的記録等作成罪の目的規定は、通常の目的規定が、犯罪行為を行う目的という形で規定されていることとは異なっており、他人の承諾の有無によって、目的があると判断されたり、目的がないと判断されるというのでは、目的自体によっては、犯罪行為と非犯罪行為を区別する意味を持たないことになります。
 そうすると、この目的自体が極めて不明確であり、正当な開発や試験などが排除されるように明確な規定がなされる必要があります。

 したがって、以上に述べた構成要件が改められない限り、不正指令電磁的記録等作成罪等の新設には反対します。

 なお、改正案では、不正指令電磁的記録等作成罪については、コンピュータ上で電子ウイルス等を「作成」しただけで、懲役3年以下の懲役又は50万円以下の罰金を科することになっています。例えば、不正アクセス行為の禁止等に関する法律に基づく不正アクセス行為の罰則が1年以下の懲役又は50万円以下の罰金とされていることと比較すると、かなり重く処罰されることになります。

 特に、刑法168条の2として新設が提案されている不正指令電磁的記録等作成罪は、不正指令電磁的記録等を実行の用に供する行為から見れば予備的な行為を処罰するものですが、そのような早い段階で処罰しなければならないという立法事実があるのかどうか疑問があります。

 したがって、これらの罪については、そのような構成要件を新設することについて慎重な審議をお願いしたいと思います。

5 次に、刑法175条のわいせつ物頒布等の罪の改正案について意見を述べます。

 改正案は、現行法が使用している「頒布」という概念を、現行法とは全く異なる意味で使用することにしており、捜査現場における混乱を招くおそれがあります。
 また、児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律(以下「児童ポルノ処罰法」という)7条1項後段は、改正案が「電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者」と規定している部分は、「電気通信回線を通じて・・・児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者」と規定しており、両者の規定ぶりが異なっており、この点でも捜査現場における混乱を招くおそれがあります。
  この点については、既に成立している児童ポルノ処罰法が使用している「電気通信回線を通じて提供」という用語に統一するか、両者を「公衆送信」という用語に統一するなど、構成要件の仕方を改めることが望ましいと考えます。

5 次に、刑事訴訟法の改正による電磁的記録に係る記録媒体の差押えの執行方法と記録命令付き差押えについて意見を述べます。

 改正案が認める差押えの執行方法等を認めること自体には異論はありませんが、改正案の刑事訴訟法110条の2は、「差し押さえるべき物が電磁的記録に係る記録媒体であるときは、差押状の執行をする者は、その差押えに代えて次に掲げる処分をすることができる。」と規定して、差押許可状を執行する現場の捜査官に、その差押えに代えて新しい執行方法をとるかどうかの裁量が与えられています。

 その結果、従来通り、コンピュータやサーバーそのものを差し押さえることも可能ですが、それを認めると、コンピュータやサーバーに保管されている証拠となるべきデータとは関係がない個人情報を含んだ大量のデータも捜査機関の手に渡ってしまい、その後の捜査等の資料として濫用される危険性がないとは言いきれません。

 したがって、差し押えるべき物が電磁的記録に係る記録媒体である場合には、原則として他の記録媒体に複写等した上で当該他の記録媒体を差し押さえるという方法によって行うべきであり、コンピュータやサーバーそのものを差し押さるのは、そうしなければ差押えの目的を達することができない特別の事情がある場合に限るという補充性の要件を追加すべきであると考えます。

6 次に、いわゆるリモート・アクセスに関する刑事訴訟法99条2項の改正案について意見を述べます。

 この改正案によると、コンピュータとLANで接続しているサーバーの記憶領域であって、被疑者のID等によってアクセスすることが可能な全ての電子データが差押えの対象となる可能性があります。
 この改正案で特に危惧されるのは、例えば、ある企業に関する犯罪の容疑で差押えをする場合において、東京の本社に設置され、管理権限を有する従業員が使用しているコンピュータに対する捜索差押許可状で、電気通信回線を使って接続された北海道の支店のコンピュータの中に保管されている電子データを、別の記録媒体に複写して差し押さえることも可能となるのではないかという点です。
 この点については、当委員会における7月12日の審議において、大林政府参考人は、リモートアクセスが認められる範囲については、電子計算機の差し押さえを許可する差押許可状に明示されなければならないこととなっており、捜査機関はこの範囲内に限って複写を行うこととなるから、この規定が憲法に違反するということはない旨答弁しており、本年10月14日の審議においても同様の答弁をしております。

 しかしながら、実際には、差押許可状に基づいて、差押えの対象となっているコンピュータからアクセスして初めて、電子データの保管先が具体的に判明するという事態が多く予想されるところであり、差押許可状が明示する場所と物については、ある程度包括的かつ抽象的な記載となることが予想されます。

 そうすると、具体的な場所や物が明示がなされていない差押許可状で、差押えの対象とは異なるコンピュータに保管された電子データを差し押さえることができることを認めることになりますが、それは憲法35条が差し押さえの対象を場所と物で特定することを要求していることに反します。

 電子データに関して、このような差押えを一旦許容すれば、憲法35条の保障を弛緩させ、やがては有体物に対する差押えについても、従来よりも緩やかな要件で、令状に明示された捜索すべき場所とは異なる場所にある物に対する差押えを許容する事態を招来するおそれがあることを考えると、この規定を新設することには強く反対します。

7 最後に、刑事訴訟法197条の改正案で保全要請が追加されようとしている点について意見を述べます。
 まず、サイバー犯罪条約で16条1項は、「通信記録その他の特定のコンピュータ・データが滅失又は改ざんに対して特に弱いと信ずるに足りる理由がある」ことを要求していますが、改正案では、そのような理由を要求していません。サイバー犯罪条約の国内法整備を根拠にこのような規定を設けるのであれば、このような要件を規定すべきです。

 次に、保全要請は、裁判所の令状によるのではなく、任意捜査として行われることになっておりますので、第三者によるチェックが行われず、捜査機関によって濫用されるおそれがあります。

 保全の対象は過去の通信履歴に限られますが、ある程度継続して保全要請を継続すれば、通信履歴の範囲ではありますが、結果的にほとんど通信傍受と同じ効果を上げることが可能となります。
 したがって、保全要請が濫用されないための担保として、保全要請に際して、差押許可状の発付手続の申請中又はその準備中であることが要件とされる必要があります。

 また、通信傍受の場合に準じて、犯罪捜査のための通信傍受に関する法律29条が認めている国会への運用状況の報告を導入してチェックできるようにすることが必要だと考えます。

 保全の期間については、改正案は、「九十日を超えない期間を定めて」としていますが、プロバイダー等はこの期間が長すぎるために過大な負担となると主張しており、犯罪捜査のための通信傍受に関する法律7条1項が通信傍受の期間を最大30日と定めていることとの均衡から、最大30日とするのが相当であると考えられます。

 さらに、保全要請については、憲法21条2項後段が保障している通信の秘密との関係が問題となります。
 この点について、当委員会における10月21日の審議において、大林政府参考人は、最終的にその情報を捜査機関として手に入れるためには令状によって差し押さえるという手続が必要だから、憲法上の問題はない旨答弁しております。

 しかしながら、この制度は、まず通信履歴を保全要請によって保存し、その後に、差押許可状によって差押えることが初めから予定されています。すなわち、保全要請という制度がなければ、差押許可状が発付された時点では既に消滅していたかもしれない通信履歴が、保全要請によって保存されることになります。

 そうであるならば、捜査機関の行為としては、保全要請とその後の差押処分を一体として見るべきであり、そのように一体としてなされる捜査機関の行為が憲法が保障する通信の秘密を侵害することは否定できないと考えられます。
 したがって、改正案で提案されている保全要請の規定については強く反対します。

8 以上に述べた意見を参考にしていただき、国会において慎重かつ十分な審議がなされることを希望しております。

【Today's Back Music】
 Keiko Lee/Voices Agein(SICP-920~921)
  ケイコ・リーのベスト盤。以前にベスト盤で「Voices」が出ていたが、今回のベスト盤の方が選曲などで気に入っている。2枚目のディスクには「秋桜」(山口百恵のカバー)や「星たちの距離」(デュエット)などが入っており、お得感もある。

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Comments

お疲れ様でした。
インターネットの国会TVで質疑の模様を拝見させていただきました。

先生の意見陳述および参考人質疑を聞いて、改めて改正法案(サイバー関連)の危険性を感じました。

こんなのが通ったら、捜査機関はやりたい放題ですね。令状主義が何の歯止めにもならないことは現状から明らかですから。。。

共謀罪と同じくらい捜査機関にとっては強力かつ市民社会にとっては危険なツールだと思います。

名ただる刑法学者がこうした流れを積極的に推進しているという状況になんともいえない恐ろしさを感じます。

Posted by: J憲法 | 2005.10.26 at 05:30 PM

J憲法さん
 コメントありがとうございました。国会TVで見ていただいたようで恥ずかしい限りです。最初の意見陳述は途中で時間が心配になって早足になりました。
 自民党の議員さんは、捜査の必要性だけを理由に、法律の正当性を主張されていましたが、こういう議員もいるのだなと思いました。
 自民党以外の議員は、皆さん、それぞれ問題意識を持って質問されており、皆さん一様に、政府案に疑問を持っておられたように感じました。
 サイバー犯罪条約に基づく国内法整備の危険性についても、広く国民に知ってもらいたいところです。
 今後とも宜しくお願いします。

Posted by: ビートニクス | 2005.10.26 at 09:45 PM

こんにちは、
とりあえず、次の法相が問題でしょうか。

Posted by: おおた葉一郎 | 2005.10.30 at 06:33 PM

おおた葉一郎さん
 コメントありがとうございました。
 明日には内閣改造があり、次の法相も決まるでしょうが、共謀罪を新設するという政府の方針は変わらないでしょうから、誰が法相になっても変わらないと思います。

Posted by: ビートニクス | 2005.10.30 at 11:53 PM

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